Renovatio 21 pubblica questo saggio apparso sul sito filodiritto.com

Si propongono le seguenti riflessioni sulle disposizioni introdotte dal Decreto Legge 01.04.2021 n. 44, all’articolo 4 «Disposizioni urgenti in materia di prevenzione del contagio da SAR-CoV-2 mediante previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario».

In particolare ci si è concentrati anzitutto sui profili inerenti alla effettiva compatibilità della disciplina con le fonti normative sovraordinate (Carta Costituzionale, diritto UE, diritto internazionale), per poi trattare gli aspetti critici inerenti il concreto perimetro applicativo della norma, la quale prevede la sospensione del sanitario o dell’operatore di interesse sanitario dall’esercizio dell’attività lavorativa quale conseguenza del mancato assolvimento dell’obbligo vaccinale introdotto.

Vaccino COVID: premessa

Occorre preliminarmente precisare che le presenti considerazioni vengono svolte nella consapevolezza e con l’avvertenza che nell’ambito dell’esegesi normativa (tanto più allorché si tratti di esaminare disposizioni di recentissima emanazione) è connaturale la diversità di visioni e quindi la pluralità di opinioni.

Si vuole offrire, pertanto, uno stimolo al pubblico dibattito nell’intento di contribuire a una migliore comprensione degli epocali fenomeni in corso, a partire comunque dalla convinta opinione di chi scrive che l’obbligo introdotto dal Decreto Legge 44 rappresenti un’imposizione normativa tanto ingiusta quanto grave, dati gli effetti lesivi di fondamentali diritti della persona e correlati valori costituzionali che esso comporta.

Appare poi opportuno un chiarimento sulla necessaria sinteticità del presente documento: i temi sono di tale portata (oltre che di particolare delicatezza) che in generale si è reso necessario procedere per richiami sommari. Inoltre, vengono in rilievo questioni tecniche o medico-scientifiche rispetto alle quali la prospettazione del giurista non può che rimanere aperta agli apporti delle diverse discipline interessate.

Per questi motivi gli autori sono i primi a rilevare la necessità di ulteriori approfondimenti multidisciplinari, non solo per le questioni giuridiche rilevate, ma anche e soprattutto per quelle tecniche e scientifiche, che delle prime formano il sostrato fattuale dalla cui analisi non è possibile prescindere.

Infine, il parere è necessariamente reso secondo l’attuale stato dell’arte, reso precario perché l’indagine si concentra su un testo normativo (il d.l. 1 aprile 2021, n. 44) che attualmente non è stato ancora convertito e che, verosimilmente, subirà modificazioni ad opera dell’eventuale legge di conversione.

Vaccino Covid: inquadramento della disciplina

L’articolo 4, d.l. 1 aprile 2021, n. 44, dispone che la vaccinazione per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 costituisce «requisito essenziale» per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati.

Risulta così introdotto un nuovo requisito di legge di tipo professionale e lavorativo, il quale sembrerebbe porsi da un lato sul piano del presupposto abilitativo (2229 c.c., ovviamente per le sole professioni regolamentate e fatta comunque salva la possibilità giuridica di esercitare senza contatti interpersonali nei termini che si preciseranno); dall’altro sul piano della liceità della prestazione lavorativa (articolo1346 c.c., valevole per tutte le attività, indipendentemente dalla condizione abilitativa).

Da ciò derivano due importanti conseguenze.

La prima attiene al fatto che il decreto legge non ha inteso attribuire alla sospensione conseguente al mancato assolvimento dell’obbligo vaccinale natura tecnicamente sanzionatoria.

La conclusione è avvalorata dallo scopo della norma che è, testualmente, quello di «tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza».

Esso, dunque, si dimostra incompatibile con l’assunzione di finalità di natura repressiva o afflittiva. Sul punto del carattere afflittivo della sospensione, in ogni caso, si dovrà ritornare dappresso.

La seconda conseguenza attiene, invece, all’individuazione dei criteri costitutivi dell’obbligo di sottoporsi a vaccinazione, che sussiste non solo in virtù dell’appartenenza soggettiva a determinate categorie lavorative, ma anche in forza della connessione delle prestazioni considerate a un concreto rischio di contagio da SARS-CoV-2. Elemento quest’ultimo che, per inciso, già depone in senso contrario a una lettura troppo superficiale della norma.

In particolare, dal punto di vista soggettivo, l’articolo 4 si rivolge agli «esercenti le professioni sanitarie» e agli «operatori di interesse sanitario».

Se per la prima categoria pare non si pongano dubbi, risultando dirimente la necessità legale di iscrizione di questi soggetti negli albi o negli elenchi professionali, risulta più difficile la corretta individuazione del secondo gruppo di obbligati.

La nozione di «altri operatori di interesse sanitari» richiama, infatti, quanto previsto dall’articolo 1, Legge 1 febbraio 2006, n. 43 («Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali») che ne dà, tuttavia, una definizione «aperta» e non rigida.

Invero, ai sensi dell’articolo 1, comma1, cit., vi rientrano, innanzitutto le «professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione, quelle previste ai sensi della legge 10 agosto 2000, n. 251, e del D.M. 29 marzo 2001 del Ministro della sanità, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 118 del 23 maggio 2001, i cui operatori svolgono, in forza di un titolo abilitante rilasciato dallo Stato, attività di prevenzione, assistenza, cura o riabilitazione». Secondo tale profilo sono dunque operatori di interesse sanitario tutti coloro che, in ragione dell’articolo 4, d.l. n. 44/2021, vengono già definiti come «esercenti le professioni sanitarie».

Il secondo comma dello stesso articolo 1, tuttavia, aggiunge che «resta ferma la competenza delle regioni nell’individuazione e formazione dei profili di operatori di interesse sanitario non riconducibili alle professioni sanitarie come definite dal comma 1», con tutto questo implicando l’esistenza di categorie di operatori di interesse sanitario non astrattamente definite dalla disciplina nazionale e la cui determinazione è affidata alle Regioni e alle Provincie autonome.

Ne segue che non vi è solo il problema di ricercare, per ciascuna Regione di appartenenza, la sussistenza o no di leggi regionali istitutive di tali professionalità, ma anche quello, forse ancora più rilevante, di valutare la compatibilità col principio di uguaglianza costituzionale dell’eventuale diverso trattamento normativo di attività lavorative le quali – a parità di mansioni e, in generale, di pericolo di diffusione dell’epidemia – si trovassero specificamente disciplinate in alcune Regioni come «operatori di interesse sanitario» e in altre no.

In ogni caso, intendendosi preliminarmente precisare i contorni oggettivi dell’obbligo vaccinale e le conseguenze del suo inadempimento, l’articolo 4, d.l. n. 44/2021 stabilisce un’articolata procedura (apparentemente diretta a salvaguardare la riservatezza degli interessati) che conduce a individuare nelle ASL il principale ruolo provvedimentale.

La prima fase del procedimento, tuttavia, comporta che gli ordini professionali e i datori di lavoro (presso cui gli operatori di interesse sanitario svolgano la loro attività) trasmettano alla Regione gli elenchi dei lavoratori soggettivamente interessati dall’applicazione dell’articolo 4, cit., allo scopo di consentire a questa di verificare, previo confronto con il proprio servizio informativo, se i medesimi lavoratori siano già stati vaccinati o abbiano presentato domanda di vaccinazione.

Per il caso in cui la verifica abbia sortito un risultato positivo, null’altro deve essere attuato. Viceversa, per quanto riguarda i nominativi di coloro che non risultino vaccinati o che non abbiano presentato domanda di vaccinazione, la Regione è tenuta a segnalarli all’ASL di residenza, affinché si dia corso al procedimento amministrativo concretamente impositivo del relativo obbligo.

L’ASL, ricevuta l’eventuale segnalazione di mancata vaccinazione, invita infatti l’interessato a produrre entro cinque giorni la documentazione relativa alla somministrazione o al differimento della vaccinazione (o di richiesta della stessa) o, in alternativa, a indicare (e documentare) le ragioni per cui l’interessato ritiene non sussistano i «presupposti per l’obbligo vaccinale».

Decorso tale termine, e in caso di mancata presentazione della documentazione, l’ASL invita formalmente l’interessato a vaccinarsi, indicando modalità e termini.

Quello descritto appare a tutti gli effetti il momento interlocutorio di un procedimento amministrativo, previsto a tutela e garanzia dell’interessato e il cui compimento configura un vero e proprio dovere in capo alla ASL.

Il successivo comma 6 dispone infatti che, solo dopo l’assolvimento di tali passaggi, la ASL, non ricevendo il certificato vaccinale, debba, previa la discrezionale acquisizione di ulteriori informazioni presso le autorità competenti, provvedere all’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo e debba quindi comunicare la decisione contestualmente a interessato, datore di lavoro e Ordine di appartenenza.

L’atto di accertamento dell’inadempimento sembra così assumere i caratteri di un vero e proprio provvedimento amministrativo, al quale consegue quale effetto ex lege «… la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2».

La sospensione dall’esercizio della professione trova titolo, per esplicita previsione di legge, nell’adozione in sé e per sé dell’atto dell’ASL, sebbene la sua efficacia sia differita al momento in cui il medesimo atto sia stato comunicato all’interessato dall’ASL stessa, sia perché deve riferirsi a tale misura il valore di provvedimento ricettizio, sia perché si deve dare applicazione dei principi generali stabiliti dall’articolo 21 – bis, legge 7 agosto 1990, n. 241.

È, in ogni caso, il provvedimento dell’ASL quello contro il quale, se emanato, si dovrebbe predisporre una tutela giurisdizionale, ove ritenuto che sussista la necessità di tutelarsi.

Di contro, l’ulteriore comunicazione della medesima sospensione che l’eventuale Ordine professionale di appartenenza è pure chiamato a svolgere nei confronti dell’iscritto, in base al comma 7 del citato articolo 4, risulta priva di effetti costitutivi, quanto ai fini della sospensione dall’attività professionale, che già opera in virtù dell’atto assunto dall’ASL.

Lo scopo di tale ulteriore comunicazione ad opera degli Ordini si riduce, invero, a qualificare la fattispecie anche ai fini dell’appartenenza al relativo ceto professionale e, pertanto, a sussumere in termini deontologicamente rilevanti l’eventuale successiva violazione, da parte dell’interessato, dell’obbligo di sospendere la propria attività professionale.

D’altro canto e come già si anticipato, la sospensione in sé, proprio perché proviene dall’ASL (cioè da un’Autorità che non è chiamata ad esercitare funzioni di vigilanza sugli iscritti ad un Ordine), non ha natura di provvedimento disciplinare, ancorché essa sia poi comunicata anche dall’Ordine.

In tal senso depongono anche il fatto che la norma definisce la vaccinazione quale «requisito essenziale» per l’esercizio della professione e non quale condotta per l’esercizio deontologicamente corretto della stessa, nonché il fatto che l’effetto sospensivo sia destinato a scadere il 31 dicembre 2021 (comma 9), in previsione della possibile attenuazione dell’emergenza epidemica in atto.

All’atto pratico, tutti questi rilievi si traducono nell’inapplicabilità alla sospensione (anche quando fosse comunicata dall’Ordine) delle regole proprie del procedimento disciplinare e questo rilievo produce ben precisi riflessi sia sulla individuazione del giudice giurisdizionalmente competente a effettuare il sindacato, sia sui termini entro i quali promuovere la relativa azione.

In special modo, riteniamo che non sussista sul punto la giurisdizione della Commissione Centrale Esercenti Professioni Sanitarie, perché la giurisdizione di questo giudice speciale è riservata alle questioni di carattere disciplinare (che per quanto detto non emergono nella fattispecie qui considerata) e questo comporta anche che il termine per agire in giudizio non sia, a rigore, lo stretto termine decadenziale di 30 giorni previsto per i ricorsi davanti alla CCEPS.

Nonostante il carattere provvedimentale della sospensione disposta dall’ASL è dubbio, tuttavia, che la giurisdizione spetti anche al giudice amministrativo, perché detto provvedimento, incidendo direttamente sulla possibilità di svolgere la propria attività professionale, avrebbe a riguardo, secondo una certa giurisprudenza (Corte Cass., SS.UU., 21 dicembre 2011, n. 30785), veri e propri diritti soggettivi, con la conseguenza che la tutela dovrebbe essere fatta valere davanti al Giudice ordinario, senza che, in astratto, si sia tenuti a rispettare neppure il termine decadenziale di 60 giorni previsto per l’esperimento dei ricorsi davanti ai T.A.R..

Il tema della giurisdizione, in ogni caso, è assai incerto e, infine, potrà risolverlo solo l’applicazione giurisprudenziale concreta che si verrà a formare su queste nuove fattispecie.

Nel caso in cui si ritenesse di insorgere contro il provvedimento di sospensione della ASL sarà, perciò, opportuno seguire la linea difensiva più prudenziale che suggerisce di adire il Giudice ordinario, in quanto la sua giurisdizione è quella più probabile sulla base dei principi giurisprudenziali oggi noti, ma rispettando il termine più ristretto previsto per le tre possibili giurisdizioni interessate. Vale a dire il termine di 30 giorni previsto per l’esperimento dell’azione davanti alla CCEPS.

Questa misura di prudenza consentirà, per il caso in cui il giudice ordinario dovesse declinare la propria giurisdizione, di trasferire la controversia davanti al giudice indicato come giurisdizionalmente competente senza che si siano, nel frattempo, formate preclusioni o decadenze (articolo 59, Decreto Legislativo 18 giugno 2009, n.69; articolo 11 c.p.a.).

Le conclusioni ora raggiunte possono ripetersi anche con rifermento alla posizione di quegli operatori sanitari che siano titolari di un rapporto di lavoro dipendente. Il datore di lavoro, infatti, sarà vincolato, una volta ricevuta la comunicazione dall’ASL, a disporre il mutamento delle mansioni e, ove ciò non si rendesse concretamente possibile, alla sospensione dall’attività lavorativa e dalla retribuzione. Anche in tali ipotesi, tuttavia, ai fini difensivi risulterà essenziale l’impugnazione del provvedimento dell’azienda sanitaria, mentre quella della conseguente decisione datoriale dovrà essere consequenziale o, al più, dovrà essere fatta valere autonomamente solo nei casi in cui si ritenga di contestare non l’atto dell’ASL, ma anche le concrete modalità con cui il datore di lavoro ha esercitato lo ius variandi (perché sostanzialmente si ritenga ingiusta la nuova mansione oppure la sospensione da lavoro e retribuzione).

Vaccino COVID: criticità della norma

Ragioni di incostituzionalità dell’obbligo vaccinale e di sua incompatibilità con la tutela dei diritti fondamentali della persona

Prima di passare alla disamina critica dell’obbligo sancito dall’articolo 4 del Decreto Legge 44, conviene ricapitolare, seppur per sinteticissimi richiami, le ragioni che si considerano in contrasto con l’imposizione di trattamenti sanitari, soprattutto in una situazione del tutto particolare come quella attuale.

L’obbligo vaccinale che l’articolo 4 d.l. n. 44/2021 si espone innanzi tutto a rilievi critici se confrontato con la Costituzione, con la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e con la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Partendo, per comodità espositiva, da quest’ultima, essa stabilisce le previsioni più restrittive quanto alla prescrizione di un obbligo vaccinale, dato che già sul piano definitorio essa non prevede espresse deroghe al principio di libertà di decisione della persona.

L’articolo 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (ex Nizza), infatti, nel tutelare il diritto all’integrità della persona, presuppone – quale requisito tassativamente condizionante, senza eccezioni di sorta, la legittimità dell’attività medica – il rispetto del consenso «libero e informato» dell’interessato (1).

A tale riguardo è bene rilevare che, in tanto il consenso dell’interessato ad un determinato trattamento medico-sanitario può ritenersi «libero», in quanto il processo decisionale e la volontà dello stesso soggetto non siano in alcun modo condizionati o, peggio ancora, coartati da fattori esterni, più o meno indiretti, di coazione, anche solo psicologica (quale il timore di subire sanzioni o di vedere limitato o sospeso, in ipotesi di mancata volontaria adesione al trattamento, il diritto di esercitare la propria professione).

Va ancora rimarcato che la norma sopra citata non contempla alcuna eccezione al fondamentale diritto di libertà in essa statuito, a differenza di altre disposizioni della stessa Carta che, seppur riguardando sempre diritti fondamentali quali il diritto alla riservatezza e quello di proprietà, già in linea di principio prevedono la possibilità di eccezionali limitazioni imposte dalla Legge. (2),(3)

L’articolo 52, d’altra parte, prevede espressamente una generale clausola di «cedevolezza» dei diritti e delle libertà garantite a favore della Legge, che, tuttavia, è rigorosamente circoscritta al rispetto del contenuto essenziale dei diritti sanciti, e al fatto che le eventuali limitazioni in essa previste «siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione» (4).

Ciò fa ritenere, in considerazione dell’importanza e della rilevanza del diritto in questione, più che doveroso e opportuno richiedere un approfondimento in sede giurisdizionale della conformità dell’obbligo vaccinale con il Diritto UE, da promuovere in sede di eventuale impugnazione del provvedimento accertativo dell’ASL e nella prospettiva che il Giudice italiano, qualora ravvisi un contrasto, debba procedere con la disapplicazione diretta della norma interna, anche se di rango legislativo (previa eventuale questione interpretativa da sollevarsi presso la Corte di Giustizia dell’Unione Europea).

Quanto alla Costituzione italiana e alla Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo, anch’esse sanciscono in via generale il principio fondamentale dell’incoercibilità dei trattamenti sanitari, aggiungendo però la possibilità, in via del tutto eccezionale, di introdurre deroghe ad opera della legge.

In sede applicativa, tuttavia, le Corti a cui è affidata l’interpretazione di questi testi normativi (Corte costituzionale e C.Edu) hanno avuto modo di precisare i limiti di tale eventuale intervento del legislatore.

Pur non potendosi, per ragioni di brevità, approfondire eccessivamente il tema, per quanto riguarda – sia pure indirettamente – la C.Edu, il Report di proposta di delibera della Commissione Affari Sociali, Salute e Sviluppo sostenibile dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa del 11.01.2021, relatrice proponente J. De Temmerman (d’ora innanzi per brevità Report PACE),(5) in sede di Memoria esplicativa, oltre a prendere apertamente e chiaramente posizione a favore della vaccinazione anti-COVID si è altresì pronunciato contro la sua obbligatorietà,(6) ricordando che i presupposti per la sua introduzione devono rispondere ai criteri stabiliti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e in particolare a quelli di necessità e di proporzionalità.

Il criterio di necessità, in primo luogo, impone che l’obbligo sia considerato come extrema e ultima ratio, attuabile solo quando l’obiettivo prefissato non sia perseguibile in nessun altro modo.

Quello di proporzionalità, d’altro canto, richiede la stretta adeguatezza dei mezzi impiegati al fine voluto, sì che l’obbligo di vaccinazione non potrebbe essere stabilito oltre ciò che è necessariamente strumentale all’obiettivo precostituito.

Dal canto suo la Corte costituzionale, nel corso degli anni, si è più volte pronunciata (in nota si indicano i soli richiami essenziali) su presupposti, condizioni e limiti di legittimità dell’obbligo vaccinale, giungendo così a enucleare un complesso di principi giurisprudenziali così sintetizzabili:

1. deve sussistere un sufficiente grado di certezza (ragionevolezza scientifica) che la vaccinazione sia efficace nel proteggere il ricevente;(7)
2. il trattamento deve dimostrarsi efficace al fine di tutelare la salute dei terzi, vale a dire al fine di impedire il contagio (c.d. immunità sterilizzante);(8)
3. allo stesso tempo, il trattamento non deve implicare alcun rischio di danno grave alla salute di chi vi è assoggettato, risultando accettabili in tal senso postumi solamente lievi e di breve durata;(9)
4. infine, debbono essere previsti sistemi di equo indennizzo per i casi del tutto residuali di lesioni apprezzabili.

Posto tale imprescindibile quadro di prìncipi e criteri, è sostenibile che, nell’attuale situazione epidemiologica, sanitaria e sociale, nonché in rapporto ai prodotti vaccinali disponibili, possano ricorrere oggettivi elementi tali da suggerire che non siano stati soddisfatti né i requisiti di necessità e proporzionalità indicati dal sistema sovranazionale incaricato di dare applicazione alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, né quelli concorrenti definiti dal giudice costituzionale italiano.

Procedendo per semplici richiami, si deve ricordare, con riferimento alla situazione epidemiologica che:

• da più parti e da diverso tempo sono state sollevate critiche importanti, circostanziate e documentate sugli stessi presupposti epidemiologico-sanitari che dovrebbero giustificare l’intervento impositivo vaccinale del Governo.

In tal senso di recente è stata autorevolmente sollevata la problematica dello storico stravolgimento operativo delle reti di sorveglianza sanitaria nazionali e internazionali (OMS in primis, con la sua riorganizzazione incentrata su finanziamenti privati c.d. earmarked (10), e delle sue ricadute sull’attuale quadro epidemico in termini di possibile errata governance del connesso rischio epidemiologico.

• Allo stesso modo e sempre ai fini di una valutazione dei presupposti di necessità dell’obbligo vaccinale, da molto tempo sono emerse autorevoli e non sparute voci, tra i medici e gli scienziati (oltre che tra filosofi, statistici, giuristi e altri accademici) che hanno espresso seri dubbi sulle politiche sanitarie di gestione dell’epidemia incentrare su un isolamento generalizzato (i.e. lockdown), sui tamponi, sulle quarantene e su un’organizzazione ospedale-centrica delle cure, le quali non solo non risulterebbero, secondo queste tesi, le uniche soluzioni attuabili, ma addirittura presenterebbero effetti controproducenti dal punta di vista sanitario, oltre che essere economicamente e socialmente dannose. (11) Si registra, peraltro, che le fila di tali critici sembrano aumentare in funzione del protrarsi indefinito di politiche meramente emergenziali, per loro natura discutibili se applicate nel lungo periodo.

• Emergerebbero, inoltre, distinte posizioni scientifiche che sembrerebbero documentare il buon riscontro delle cure domiciliari e terapie precoci adottate per i propri pazienti affetti da SARS-CoV-2, con risultati che hanno indotto alcuni medici a elaborare protocolli di cura distinti e appropriati, nell’esercizio dei fondamentali canoni di autonomia e indipendenza della deontologia medica.

• Posizioni analoghe, suscitate in occasione della contestazione di alcune linee guida ministeriali basate sulla «vigile attesa» e sulla somministrazione di paracetamolo, hanno portato i critici degli indirizzi terapeutici stabiliti dalle autorità nazionali a dar corso a vere e proprie controversie giurisdizionali che, a loro volta, hanno sortito alcuni, primi, riscontri positivi da parte del giudice amministrativo.

Sul punto valga richiamare Cons. di Stato, III, 11.12.2020, n. 7097 (ord.), che ha sospeso l’efficacia della nota del 22.07.2020 di AIFA con riferimento alla scheda dell’idrossiclorochina, consentendone la prescrizione, sotto precisa responsabilità e dietro stretto controllo del medico, ai pazienti affetti da SARS-CoV-2 nella fase iniziale della malattia.

Va poi rammentata anche l’Ordinanza del 04.03.21 del TAR Lazio (sez. III- quater, n. 1412), con la quale è stata sospesa la nota AIFA del 09.12.2020 recante «principi di gestione dei casi covid19 nel setting domiciliare», nella parte in cui, nei primi giorni di malattia da SARS-COVID, prevede unicamente una «vigilante attesa» e somministrazione di FANS e paracetamolo, e nella parte in cui pone indicazioni di non utilizzo di tutti i farmaci generalmente utilizzati dai medici di medicina generale per i pazienti affetti da COVID. (2)

Per concludere sul punto, non si può non richiamare anche la recente Mozione del 07.04.2021 con cui il Senato, preso atto delle conclusioni medico-scientifiche attualmente raggiunte in merito sia al decorso clinico sia alla trattazione terapeutica dei pazienti affetti da COVID, ha impegnato il Governo ad attivarsi affinché vengano aggiornate e integrate le linee guida ministeriali, prevedendo un protocollo di cura domiciliare che prenda in considerazione tutte le esperienze dei professionisti impegnati sul campo.

In merito, invece, ai prodotti vaccinali attualmente in uso e di cui il Decreto Legge 44 intende imporre la somministrazione, è necessario ricordare:

• i nuovi preparati, come si evince da relative schede tecniche e indicazioni AIFA ed EMA, non sono tecnicamente comparabili ai «tradizionali» vaccini a base microorganica/antigenica, essendo sostanzialmente progettati su meccanismi di stimolazione genetica per effetto di introduzione di m-RNA o DNA nell’organismo ricevente;

• anche per questo (ma non solo) si tratta di prodotti sottoposti a monitoraggio addizionale e sono soggetti ad una autorizzazione condizionata rispetto alla quale sono stati fissati un primo termine per la verifica di medio periodo al 30.06.2021 e uno di lungo periodo al 27.01.2023;

• per la loro approvazione e autorizzazione all’immissione in commercio (come detto, condizionata), sono state adottate derogatorie procedure speciali estremamente rapide, se confrontate con gli standard ordinari per tutti gli altri vaccini, i quali normalmente prevedono invece una durata di 10-15 anni (Report PACE);

• date queste premesse, non è implausibile che non possa darsi per acquisita una conclusione definitiva né sull’efficacia, sia in termini di protezione personale che di impedimento del contagio, né sulla sicurezza dei suddetti farmaci.

Non sembra irragionevole, quindi, ritenere che tali vaccini non possano superare i parametri di legittimità sopra richiamati e applicati dalla Corte costituzionale e dalle Corti sovranazionali.

• in merito all’efficacia dei vaccini a produrre la c.d. immunità sterilizzante, questione fondamentale per giustificare l’obbligo, alcuni dati autorizzano a porre essa stessa in discussione.

Gli stessi produttori dei vaccini, attraverso le loro schede tecniche, dichiarano espressamente che non è stato ancora accertato se la vaccinazione interrompe la trasmissione del contagio; avvertenza poi ripresa e pubblicata sia da EMA che da AIFA nelle proprie note informative (che infatti concludono avvisando che «i vaccinati e le persone che sono in contatto con loro devono continuare ad adottare le misure di protezione anti COVID-19»).

• a corollario di quanto sin qui descritto, meritano di essere citate due autorevoli prese di posizione da parte dell’OMS che, sebbene dirette a esprimere contrarietà all’adozione del c.d. passaporto vaccinale, manifestano oggettivi dubbi circa l’obbligo della pratica vaccinale.

La prima di esse, del 15.03.2021 e per bocca di Katherine O’Brien, direttrice del dipartimento di immunizzazione, indica che «non ci sono le condizioni attualmente per proporlo, ancora troppo poche informazioni».

La seconda dichiarazione è ancora più recente (06.04.2021) e proviene dalla portavoce dell’OMS, Margaret Harris, la quale ha ribadito la situazione di incertezza sul fatto che i vaccini producano l’immunità sterilizzante

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• Infine si ricordano:

1. a) i limiti, riconosciuti da EMA nel materiale informativo inerente ai vaccini, persino rispetto alla efficacia dell’immunizzazione del soggetto vaccinato e alla relativa durata,implicitamente riconosciuti dai moduli di consenso informato che vengono sottoposti ai vaccinandi, nonché testimoniati dai casi di fallimento vaccinale riportati dalla stampa e peraltro già oggetto di riflessioni critiche in relazione agli studi preclinici sull’effettiva efficacia di Pfizer e Moderna dalla review di Peter Doshi sul British Medical Journal; (13)
2. b) i casi direazioni avverse graviverificatisi in concomitanza con l’applicazione di alcune vaccinazioni, che hanno indotto diversi Stati a sospenderne precauzionalmente la somministrazione, quantomeno per determinate classi di età.

Vaccino COVID: prime considerazioni sulla corretta applicazione dell’articolo 4 DL 44 e prospettive di tutela

Il principale pericolo che dal punto di vista esegetico-applicativo pare emergere con riferimento all’articolo 4 Decreto Legge 44, favorito dalla formulazione un po’ troppo scarna e in alcuni casi eccessivamente generica del redattore, è quello di procedere in base a una lettura superficiale e semplicistica che porti a considerare obbligatoria la vaccinazione per il solo fatto di rientrare soggettivamente nella categoria dei professionisti/lavoratori sanitari ovvero operatori di interesse sanitario.

Il problema, dunque, è quello di evitare interpretazioni basate sul possesso di meri requisiti soggettivi e professionali, sganciati da qualsivoglia elemento circostanziale e oggettivo riferibile al bene perseguito dalla norma, perché è sostenibile che di essa verrebbe fatta un’applicazione non esente da profili di illegittimità, anche costituzionale, oltre che tale da far emergere dubbi sulla sua potenziale portata discriminatoria.

Infatti, sono numerose le situazioni di professionisti sanitari e operatori di interesse sanitario che, per il tipo di mansioni concretamente svolte e per le specifiche modalità in cui esse vengono rese, non differiscono affatto dal punto di vista del pericolo di contagio a cui sono esposte altre categorie professionali.

Il punto fondamentale quando ci si misura sul mero piano del diritto positivo è quindi, a parere di chi scrive, quello di attribuire all’articolo 4 i contenuti propri di un’interpretazione costituzionalmente orientata.

Scendendo sul piano pratico, tutto ciò porta a ritenere sostenibile che si debbano differenziare i soggetti interessati dall’obbligo sulla base di una concreta valutazione che distingua le mansioni a rischio generico da quelle a rischio specifico (o, quantomeno, a rischio generico aggravato), come peraltro altri commentatori hanno già posto in rilievo. (14)

Da questo punto di vista lascia perplessi che il d.l. 44/2021 non abbia fatto il minimo cenno ai prìncipi e ai criteri mutuati dalla medicina del lavoro e dalle scienze e tecniche di valutazione e gestione del rischio, con le quali ormai da anni le aziende pubbliche e private hanno preso dimestichezza dovendo procedere all’elaborazione del DVR (Documento Valutazione Rischi) previsto dal D.lgs. 81/2008 (Testo Unico Salute e Sicurezza).

Ciò non toglie, tuttavia, che le ASL dovranno fare un esercizio corretto della discrezionalità a loro riconosciuta dall’articolo 4, per valutare quali specifici soggetti debbano essere effettivamente interessati dall’obbligo di sottoporsi a vaccinazione.(15)

Per la concreta individuazione della tipologia e limiti del «rischio specifico» pare soccorrere la lettura dello stesso Piano strategico nazionale dei vaccini per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2 del Ministero della Salute (d’ora in poi «Piano strategico» per brevità), espressamente richiamato al comma 1 dell’articolo 4.

Si apprende così che tale Piano è incentrato sulla definizione dei «gruppi target» (pg. 5), nell’ambito dei quali rientrano non tutti gli Operatori sanitari e sociosanitari, ma solamente quelli definiti «in prima linea».

Quest’ultima è una nozione mutuata dal Framework di valori SAGE (16) dell’OMS, il quale specifica che i lavoratori sanitari vanno differenziati in ragione dell’effettivo grado di rischio che le loro concrete attività comportano.(17) A sua volta il Framework rinvia (pg. 10), per l’individuazione dei lavoratori a rischio «alto» o «molto alto» (ovvero i lavoratori «in prima linea» del Piano ministeriale), alle relative definizioni contenute nell’Interim guidance di OIL e OMS.(18)

L’Interim guidance, peraltro, risulta piuttosto specifica nel circoscrivere il «rischio Covid», dato che i lavoratori sanitari a rischio «alto» vengono indicati come quelli adibiti a «jobs or tasks with high potential for close contact with people who are known to be or suspected of being infected with SARS-CoV-2 or contact with objects and surfaces possibly contaminated with the virus» (pg. 3).

I lavoratori a rischio «molto alto» sono invece definiti in rapporto a «jobs and tasks with risk of exposure to aerosols containing SARS-CoV-2, in settings where aerosol-generating procedures are regularly performed on patients with COVID-19 or working with infected people in indoor, crowded places without adequate ventilation».

Prendendo a riferimento tali parametri, dunque, il rischio dei sanitari «in prima linea» risulterebbe sostanzialmente circoscritto a un ambito piuttosto ristretto, essenzialmente coincidente con quello dei lavoratori operativamente impiegati nei c.d. «Reparti COVID».

Vi è inoltre da aggiungere che fin dall’inizio della dichiarazione di epidemia tutti i datori di lavoro sono stati chiamati all’aggiornamento del DVR, in ragione del suo adeguamento alle misure di prevenzione da contagio SARS-CoV-2. Ad oggi, pertanto, bisogna necessariamente distinguere tra quelle realtà lavorative che, per quanto svolgenti attività lato sensu sanitarie, non contemplano nel loro DVR uno specifico rischio da agente biologico «COVID», e quelle invece che lo prevedono.

In ordine alle prime si rileva come l’Ispettorato Nazionale del Lavoro le consideri, per quanto riguarda il Covid 19, come ambienti a mero rischio generico, per i quali cioè «il rischio non è riconducibile al titolo X del Dlgs 81/2008, non attendendo ordinariamente al ciclo produttivo aziendale» (Circolare INL n. 149 del 20.04.2020, allegato «Procedure Covid-19_Istruzioni l’esecuzione dell’ispezione»).

Per quanto riguarda le seconde, il cui DVR riporta una valutazione specifica da «rischio da agente biologico» da COVID, resteranno comunque da vagliare le misure di prevenzione, le procedure di sicurezza e i D.P.I. in concreto adottati per l’abbattimento del rischio specifico. Ciò soprattutto in considerazione del fatto che in tali ambienti di lavoro si è investito in sicurezza proprio al fine di ricondurre il rischio, sulla base delle evidenze scientifiche mediche e di risk management sanitario, a livelli residuali, vale a dire a quello generico corrispondente a quello della popolazione.

Del resto, per citare nuovamente il Report PACE, vi è chi sostiene la capacità dei Paesi sviluppati di procurare anche ai lavoratori sanitari dispositivi di protezione sufficientemente efficaci da rendere strettamente non necessaria la vaccinazione. (19)

In conclusione, alla luce di tali considerazioni, una possibile prospettiva di tutela pratica è quella offerta al momento della instaurazione del necessario contraddittorio procedimentale previsto dal comma 5 dell’articolo 4, d.l. n. 44/2021.

Come sopra accennato, la ASL territorialmente competente, nel momento in cui riceve la segnalazione, deve invitare l’interessato a produrre, entro cinque giorni, la documentazione comprovante l’avvenuta vaccinazione (o il certificato di differimento/esonero) o, in alternativa, l’insussistenza dei presupposti per il COVID di cui al comma 1.

Pertanto, la persona che, per uno o più dei motivi sopra delineati, ritenesse di trovarsi in una posizione non assoggettabile all’obbligo, avrà la possibilità di presentare per via cartolare le proprie osservazioni all’ASL, se del caso producendo anche idonea documentazione comprovante l’assenza di rischio specifico nella propria azienda/attività lavorativa, oppure il suo ridimensionamento a livello di rischio generico per effetto delle procedure di prevenzione e sicurezza e dei DPI adottati.

Ove la produzione di tale documentazione non sortisse alcun positivo risultato e venisse adottato il provvedimento di sospensione previsto dall’articolo 4, cit., non si deve escludere l’eventualità di esperire l’effettiva tutela giurisdizionale davanti al giudice ordinario, nei modi a cui è stato fatto, poco sopra, riferimento.

Analoghe prospettazioni potranno essere portate innanzi al datore di lavoro qualora, in conseguenza dell’atto accertativo dell’inadempimento vaccinale notificatogli dall’ASL, esercitasse lo ius variandi con esiti ritenuti dal lavoratore lesivi o, addirittura, prospettasse la sospensione senza retribuzione dall’attività lavorativa.

Francesco Volpe

Elisabetta Frezza Bortoletto

Riccardo Baro

NOTE

1) Articolo 3

Diritto all’integrità della persona

…

2. Nell’ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati:
3. a) il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge;

2) Articolo 8

Protezione dei dati di carattere personale

3) Articolo 17

Diritto di proprietà

4) Articolo 52

Portata e interpretazione dei diritti e dei principi

1. Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

…

5) Al quale è conseguita l’adozione della Risoluzione n. 2361 (2021) dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa, che ha espresso indicazioni in senso contrario alla compatibilità dell’obbligo vaccinale con i diritti fondamentali della persona.

6) A tal proposito il Memorandum si esprime nei seguenti termini: «Measures must however not violate the right and liberty of an individual to bodily autonomy and informed consent, as guaranteed by articles 2 and 5 of the Oviedo Convention. The Convention protects the dignity and identity of all human beings and guarantees everyone, without discrimination, respect for their integrity and other rights and fundamental freedoms with regard to the application of biology and medicine. Article 2 sets out that the interest and welfare of the human being shall prevail over the sole interest of society or science. Moreover, article 5 states that an intervention in the health field may only be carried out after the person concerned has given free and informed consent to it. In the case of vaccine hesitancy, this implies that vaccines cannot be forced upon an individual».

7) Corte Cost. n. 307/1990.

8) Corte Cost. n. 5/2018.

9) ancora Corte Cost. n. 307/1990.

10) I privati (i.e. Bill&Melinda Gates Foundation; i partecipanti privati del GAVI-Alliance, etc.) stanziano i finanziamenti vincolandoli a scopi specifici.

Gli anni più e meno recenti hanno dimostrato che in tal modo si è realizzato un notevolissimo calo di interesse e attenzione a discapito dei piani ministeriali di prevenzione primaria, con una correlata focalizzazione quasi esclusiva sugli strumenti di vaccinazione (prevenzione secondaria).

11) Per tutti si cita la ormai nota Dichiarazione di Great Barrington.

12) È degna di trascrizione la sintetica ma molto significativa motivazione:

«Considerato che, a una valutazione sommaria propria della fase cautelare, il ricorso appare fondato, in relazione alla circostanza che i ricorrenti fanno valere il proprio diritto/dovere, avente giuridica rilevanza sia in sede civile che penale, di prescrivere i farmaci che essi ritengono più opportuni secondo scienza e coscienza, e che non può essere compresso nell’ottica di una attesa, potenzialmente pregiudizievole sia per il paziente che, sebbene sotto profili diversi, per i medici stessi».

13) P. Doshi_«Pfizer and Moderna’s “95% effective” vaccines—we need more details and the raw data», 4 gennaio 2021 (https://blogs.bmj.com/bmj/2021/01/04/peter-doshi-pfizer-and-modernas-95-effective-vaccines-we-need-more-details-and-the-raw-data/).

Ha fatto séguito P. Doshi_«Clarification: Pfizer and Moderna’s “95% effective” vaccines—we need more details and the raw data», 5 febbraio 2021 (https://blogs.bmj.com/bmj/2021/02/05/clarification-pfizer-and-modernas-95-effective-vaccines-we-need-more-details-and-the-raw-data/)

14) Si veda «Note critiche al Decreto Legge n. 44/2021 e note interpretative» dell’Associazione COMILVA OdV, sul relativo canale pubblico Telegram.

15) Ai sensi dell’art. 97 della Costituzione e delle disposizioni della legge 241/1990 «Nuove norme sul procedimento amministrativo» ogni ASL, in quanto espressione della Pubblica Amministrazione, deve uniformare il proprio operato ai principi di imparzialità, legalità, pubblicità e trasparenza, oltre che di efficacia, efficienza, economicità.

16) Strategic Advisory Group of Experts on Immunization.

17) «That said, occupation groups judged to be essential differ in the degree of risk their jobs entail and therefore obligations of reciprocity do not apply evenly to all of them» (pg. 8 del Framework).

18) «COVID-19: Occupational health and safety for health workers_Interim guidance 02.02.2021_ILO&WHO».

[19] «49 In some member States, health-care workers are among the top priority groups of the national prioritisation plan, while in others they are not. Although some bioethicists argue that immunising health-care workers may not substantially reduce harm in higher-income countries where personal protective equipment effectively protects them».